Junto con agradecer el envío vía electrónica de un contrato de Farmacias Ahumada S.A. para sus Químico Farmacéuticos, hacemos entrega de la primera parte del análisis de este contrato de trabajo.
PUNTO PRIMERO, SEGUNDO PÁRRAFO: SOBRE EL LUGAR DE DESEMPEÑO.
Se menciona que puede el Gerente o Subgerente ser destinado a cualquier establecimiento dentro de la región y en general del país. Esto de contrapone con el Art. 12 del Código del Trabajo el cual permite al empleador cambiar unilateralmente el lugar de trabajo a condición que esto se realice dentro de la misma ciudad y no cause menoscabo.
Este último punto significa que en el caso de un traslado de local el Químico Farmacéutico no puede sufrir consecuencias como: disminución de sus remuneraciones, aumento en tiempo de traslado hacia su local, aumento en gastos de traslado, daño moral o mayor esfuerzo físico o intelectual.
En el caso de un traslado que cause menoscabo se puede denunciar esta acción en la Inspección del trabajo correspondiente al nuevo local, el plazo es de 30 días corridos desde que se realiza el traslado. Frente a esto se generará una inspección laboral que determinará la veracidad de lo denunciado y, si corresponde, se sancionará al empleador y se revertirá el traslado. En este caso si el trabajador está sindicalizado, los dirigentes pueden realizar la denuncia correspondiente y/o ejercer un rol mediador con el empleador.
Esta acción es habitualmente utilizada por las farmacias de cadena como forma de amonestación tanto para Químico Farmacéuticos como Auxiliares de Farmacia, sin embargo el Código del Trabajo no considera un cambio de local como una forma de castigo o reconvención válida. Por lo tanto llamamos a los colegas o trabajadores en general, que sean trasladados de sucursal a que ejerzan sus derechos, o bien, pedir la representación de sus dirigentes.
PUNTO SEGUNDO: EL TRABAJADOR SE ENCUENTRA EXCLUIDO DE LÍMITE DE JORNADA DE TRABAJO, Y SE CITA EL ART. 22 INCISO 2º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.
Los incisos 1º y 2º, del artículo 22 del Código del Trabajo, señalan respectivamente que:
“La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de " cuarenta y cinco horas semanales.
"Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento".
Ya analizamos que los cargos de Gerentes o Sub-gerentes que FASA otorga a los Químicos Farmacéuticos no cuentan en la práctica con facultades administrativas. (
http://farmalider.blogspot.com/2007/08/pueden-los-qumico-farmacuticos-de.html)
Ahora bien, nuestros colegas de FASA podrían clasificarse como trabajadores que realizan sus funciones sin fiscalización superior inmediata.
Sobre el particular, cabe tener presente que la Dirección del Trabajo, en relación a la norma que se comenta, ha precisado, entre otros, en los dictámenes números 8004/322, de 11 de diciembre de 1995 y 3541/206, de 12 de julio de 1999, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos en forma copulativa:
" a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.
" b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento y
" c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor".
En las letras a y b, para el caso que tratamos se cumplen. En el caso del punto c es más complicado concluir su veracidad. De esto se desprende la necesidad de un pronunciamiento por parte de la Inspección del Trabajo.
Una de las vías para lograr un pronunciamiento de la Dirección del Trabajo es la solicitud de un Dictamen, este consiste en hacer una presentación escrita al Director del Trabajo, directamente o a través de una Inspección del Trabajo. Esta solicitud no requiere patrocinio de abogado, basta sólo hacerla en forma clara y respetuosa. La puede realizar cualquier persona o institución, organización o empresa, que tenga dudas o exista controversia acerca del modo o forma en que debe interpretarse o aplicarse alguna disposición de la legislación laboral. A través de los dictámenes, se facilita la aplicación coherente y uniforme de la ley por parte de los funcionarios de la Dirección del Trabajo y se orienta a trabajadores y empleadores en materia de legislación laboral.
IMPORTANTES CONSIDERACIONES SOBRE TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LÍMITE DE JORNADA DE TRABAJO.
I. Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre DESCANSO SEMANAL de de los trabajadores cabe señalar que el artículo 38 del Código del Trabajo en su inciso 3° establece:
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical (entre las cuales están las farmacias) deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".
De la norma preinserta se desprende que los trabajadores que laboran en actividades exceptuadas del descanso dominical, tienen derecho a un día de descanso a la semana por cada día domingo trabajado, como asimismo, a otro día más de descanso por cada día festivo que hubieren laborado.
Ahora bien, el tenor de la disposición legal transcrita indica que nos encontramos en presencia de una norma de carácter imperativo, de suerte tal que no admite excepción alguna que permita al empleador exonerarse de la obligación a que se ha hecho alusión, además en el mismo artículo 38 se deja establecido que aún cuando existan trabajadores excluidos de descanso dominical, al menos 2 domingos en el mes deben coincidir con sus días libres.
En estas circunstancias, forzoso es concluir que cualesquiera que sean los trabajadores que se desempeñan en empresas exceptuadas del descanso dominical, entre las cuales se encuentran precisamente las farmacias debe, necesariamente concedérseles un día de descanso cada semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y, en su caso, otro día más por la labor efectuada en día festivo.
Conforme a lo anterior, los gerentes o subgerentes en materia de este artículo, tendrán derecho al día de descanso semanal en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo (si es que las realizan) y a otro día por aquellas labores efectuadas por estos en día festivo, pese a no hallarse sujetos a las reglas generales de limitación de jornada.
Podemos ver, entonces, que aquellos colegas que laboren los domingos aparte de recibir un pago extra, que normalmente se cancela como bono, tienen el derecho a exigir un día libre en compensación.
II. En el caso de un despido que involucre cancelación de indemnización por años de servicios (art. 160 del Código del Trabajo) el cálculo del monto en el caso de trabajadores con remuneraciones variables se realiza con el promedio de los últimos 3 meses. En este promedio se incluyen los bonos, siempre que se cancelen en forma constante, es decir, si el Químico Farmacéutico realiza turnos extras constantemente, el pago en forma de bono se considera para calcular el promedio de las últimas remuneraciones.
III. ¿Y qué pasa con la aplicación del art. 22 inciso 2º, si se informa al SEREMI del cumplimiento de un determinado horario de ejercicio profesional en la farmacia?
Analizando esta situación a la luz del citado artículo 22 del Código del Trabajo, es dable colegir que, LAS PARTES HAN ACORDADO QUE EL TRABAJADOR SE RIJA POR UN HORARIO ESTABLECIDO, AL RECONOCERSE MEDIANTE UN DOCUMENTO LEGAL DISTINTO DEL CONTRATO DE TRABAJO EL CUMPLIMIENTO DE UN HORARIO POR PARTE DE LOS GERENTES O SUBGERENTES ANTE EL SEREMI DE SALUD, aún cuando que por la naturaleza de las funciones que se desempeñan pudieran encontrarse incluidos dentro de las excepciones contempladas en el inciso 2º del referido precepto legal.
Lo anterior encuentra su fundamento en lo preceptuado en el artículo 1545 del Código Civil, según el cual " todo contrato " legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no " puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por " causas legales".
Además, de acuerdo con la reiterada doctrina de la Dirección del Trabajo, contenida, entre otros, en dictámenes 3473 de 10.06.85, 8532 de 20.11.87 y 265 de 14.01.88, el precepto del inciso 2º del artículo 22 en discusión, que excluye de la limitación de la jornada a ciertos trabajadores, no puede estimarse que impide a las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar una determinada jornada, sea ella la máxima legal u otra inferior, atendido que no se está faltando al principio de la irrenunciabilidad de derechos consagrado en el artículo 5º del Código del Trabajo, por cuanto lo dispuesto por dicho inciso segundo constituye una excepción a la regla general sobre limitación de jornada, que es el derecho que protege la ley, de manera que el acogerse o no a esa excepción está sujeto al solo acuerdo de las partes contratantes.
IV. Entonces, qué consecuencias prácticas tendría el ser un trabajador que tenga un límite de jornada de trabajo.
a. Se está obligado realizar registro de entrada y salida de su respectivo turno.
b. Podemos ser amonestados en el caso de atrasos reiterados, además el empleador está facultado para descontar del sueldo el periodo de retraso.
c. Las horas extraordinarias realizadas no pueden superar las 2 horas al día.
d. El pago de las horas extraordinarias debe figurar en la liquidación de remuneraciones como “horas extraordinarias” o “sobresueldo”.
e. Las actividades que realicemos fuera de nuestro horario de trabajo como reuniones, debieran ser canceladas como “horas extraordinarias” o “sobresueldo”. De lo contrario no pueden obligarnos a asistir a estas actividades.
f. Eventos como la activación de la alarma del local en la noche, que implica el “deber” de asistir a la sucursal a constatar un posible robo o daño a la farmacia, también deben considerarse como sobretiempo.
g. Las horas extraordinarias según el art. 32 de código del trabajo pueden pactarse por situaciones o necesidades temporales de la empresa. Estos pactos deben suscribirse por periodos transitorios con un máximo de 3 meses, siendo renovables por una vez. En el caso de realización de horas extraordinarias en forma continua se entiende que el empleador está en un ilícito al infringir el límite de jornada horaria semanal de 45 horas, además de suplir la necesidad de contratar más personal con la imposición continua de horas extraordinarias.
h. Para el cálculo de indemnización por años de servicio las horas extraordinarias no se consideran.
i. La jornada de trabajo no puede superar las 10 horas.
Existen una serie de otros temas que nacen del contrato que FASA, los cuales se publicaran según avancen nuestro análisis.
Invitamos a nuestros colegas de farmacias privadas que, si desean que sus contratos sean comentados y analizados en este sitio web, nos los hagan llegar a nuestro correo a farmalitro@gmail.com, lo pueden escanear, o bien, sacarle una foto digital. Pueden tachar sus datos personales y lugar de desempeño de la copia que nos envíen.